Direktwerbung

Grundsätzlich stützt sich die Direktwerbung an Kunden datenschutzrechtlich entweder auf eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a DSGVO oder auf das berechtigte Interesse eines Werbenden gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. f DSGVO und ErwG. 47 DSGVO. Allerdings verlangt die Bezugnahme auf das berechtigte Interesse nach einer strengen Interessenabwägung zwischen dem Werbenden und der betroffenen Person (potentieller Kunde). Dabei sind insbesondere die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person zu berücksichtigen. Das heisst im vorliegenden Fall: Darf bzw. muss die betroffene Person mit Werbung rechnen?

Da die vernünftigen Erwartungen einer betroffenen Person auch durch ihre konkrete Beziehung zum Werbenden geprägt werden, macht es einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei ihr um einen Bestandskunden oder einen Neukunden des Werbenden handelt. Bei Bestandskunden kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sie mit Werbung für ähnliche Produkte und Dienstleistungen eines Unternehmens, bei dem sie schon Kunde sind, rechnen müssen. Dies insbesondere dann, wenn sie gemäss Art. 13 DSGVO bereits über die Verwendung ihrer Kundendaten für bestimmte Werbezwecke informiert wurden. Es ist aber dennoch auch bei Bestandskunden stets die genaue Situation im Einzelfall zu prüfen und eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Neukunden dagegen müssen nicht vernünftigerweise mit Direktwerbung rechnen. Haben sie ihre Kontaktdaten nicht bereits zu diesem Zweck veröffentlicht oder dem Werbenden offengelegt, so bedarf es ihrer expliziten Einwilligung, da andernfalls ihr Interesse am Schutz vor unerwünschter Werbung überwiegt und die Direktwerbung somit verboten ist.

Einwilligung: Eine rechtswirksame Einwilligung muss gemäss Art. 4 Ziff. 11 DSGVO unmissverständlich sowie in freiwilliger und informierter Weise erfolgen. Dies bedeutet, dass der potentielle Empfänger der Direktwerbung aus einem Einwilligungsersuchen klar erkennen können muss: in welche Werbeformen er einwilligt (E-Mail, Brief, Telefon, SMS, Fax etc.), um welche Art der beworbenen Produkte und Dienstleistungen es sich handelt (Eigenwerbung, ähnliche Produkte und Dienstleistungen, Werbung für Dritte etc.), wer der Werbende ist bzw. ob die Kontaktdaten auch an Dritte zu Werbezwecken weitergebgeben werden, wie er sein jederzeitiges Widerrufsrecht auf einfache Weise ausüben kann. Pauschale Formulierungen wie z.B. „für Werbemassnahmen“, „zu Marketingzwecken“ oder „zur Weitergaben an Partnerunternehmen zu Werbezwecken“ sind demgemäss ungenügend. Ausserdem darf eine Einwilligung nicht mit der Erfüllung eines Vertrags verknüpft werden, für dessen Erfüllung sie nicht erforderlich ist (Koppelungsverbot). Schliesslich empfiehlt sich zwecks Nachweisbarkeit die Schriftlichkeit der Einwilligung (Unterschrift).

Generell nicht erlaubt ist Direktwerbung, wenn der Empfänger (Neukunde oder Bestandskunde) seine Einwilligung dazu verweigert, widerruft oder die Direktwerbung abbestellt (Widerspruch). Ausserdem ist davon auszugehen, dass die betroffene Person nach Ablauf einer gewissen ungenutzten Zeit nicht mehr mit dem Erhalt von Direktwerbung rechnen muss. Die Einwilligung zur Direktwerbung verliert demnach mit der Zeit ihre Gültigkeit, wenn sie nicht genutzt wird. In Liechtenstein gibt es dazu noch keine gängige Praxis, in Deutschland wurde jedoch von Zivilgerichten unter anderem bereits festgehalten, dass eine vor 17 Monaten erteilte und bisher nicht genutzte Einwilligung ihre Aktualität verliert und damit ihre rechtliche Gültigkeit verloren hat.

Daneben hält ausserdem das liechtensteinische Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) im Anhang Ziff. 26 fest, dass „Die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen…“ eine unlautere Geschäftspraktik darstellt. Selbst wenn eine Direktwerbung nach Datenschutzrecht also zulässig ist, darf nicht in zu hartnäckiger Art und Weise geworben werden.

Schliesslich muss Direktwerbung unabhängig von ihrer Form immer den ausdrücklichen und leicht verständlichen Hinweis auf eine einfache Möglichkeit enthalten, sie künftig abzubestellen oder eine erteilte Einwilligung zu widerrufen (Art. 7 und Art. 21 Abs. 4 DSGVO). Ebenso muss in den datenschutzrechtlichen Informationen gemäss Art. 13 und 14 DSGVO des Werbenden auf die Verarbeitung der Daten zu Werbezwecken und das damit zusammenhängende Widerspruchsrecht des Betroffenen hingewiesen werden.

Wie die verschiedenen Kommunikationskanäle bezüglich Interessenabwägung und Einwilligungserfordernis zu beurteilen sind, wird nachfolgend separat dargestellt.

E-Mail

Im Gegensatz zu Bestandskunden müssen Neukunden grundsätzlich nicht mit Werbung auf ihre E-Mail-Adresse rechnen, ausser sie haben dazu vorher die Einwilligung erteilt. Gemäss Art. 50 des liechtensteinischen Kommunikationsgesetzes (KomG) gilt dies sogar auch dann, wenn es sich beim Empfänger um eine juristische Person oder eine geschäftliche E-Mail-Adresse handelt. Dies bedeutet, dass der Werbende in jedem Fall über eine explizite Einwilligung des Empfängers (potentieller Kunde) verfügen muss, bevor er ihm Direktwerbung in Form von E-Mails schicken darf.

Um diese Einwilligung zu erlangen, können die E-Mail-Adressen entweder bereits zu diesem Zweck von den potentiellen Neukunden gesammelt werden, z.B. mit einer Liste, auf der die künftigen Empfänger der Direktwerbung freiwillig ihre E-Mail-Adresse zum Zweck der Werbezusendung eintragen. Oder aber das werbende Unternehmen kann gemäss Art. 50 Abs. 2 KomG einmalig mittels elektronischer Post ein entsprechendes Ersuchen um Einwilligung an die Empfänger versenden. Dieses Ersuchen unterliegt jedoch strengen Anforderungen. So ist darin gemäss Art. 7 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 4 DSGVO sowie speziell auch gemäss Art. 50 Abs. 2 KomG „in ausdrücklicher, klarer und auffälliger Form darauf hinzuweisen, dass der Empfänger berechtigt ist:

a) jede weitere Zusendung von Nachrichten abzulehnen; und

b) eine erteilte Einwilligung jederzeit zu widerrufen.“

Daneben muss das Ersuchen auch die bereits erwähnten Angaben enthalten zur beabsichtigten Werbeform (E-Mail, Telefon, SMS, Fax etc.), zur Art der beworbenen Produkte oder Dienstleistungen und darüber, wer konkret der Werbende ist. Erst wenn der Empfänger mit einer positiven Rückantwort auf dieses Einwilligungsersuchen reagiert, ist es dem werbenden Unternehmen erlaubt, ihm die eigentliche Direktwerbung per E-Mail zuzusenden („opt-in“-Lösung).

Achtung: Eine sogenannte „opt-out“-Lösung (Streichen einer Bestimmung, Auskreuzen einer markierten Box, aktiver Widerspruch u.ä.) stellt keine wirksame Einwilligung dar. Auch wenn der Empfänger nicht auf das Ersuchen reagiert, ist dies nicht als Einwilligung zu werten.

Gänzlich unerlaubt ist dagegen gemäss Art. 50 Abs. 4 KomG die Zustellung von elektronischer Direktwerbung, wenn die Kontaktdaten des Empfängers mittels Zufallsprinzip ermittelt wurden, wenn der Werbende über die Ablehnung des Empfängers informiert war oder sein musste, oder wenn der Versand anderweitig gegen liechtensteinische Rechtsvorschriften verstösst.

Schliesslich müssen bei Direktwerbung per E-Mail neben den datenschutzrechtlichen Erfordernissen (expliziter Hinweis auf einfache Widerspruchs- und Widerrufsmöglichkeit) auch die inhaltlichen Anforderungen gemäss Art. 50 Abs. 5 KomG eingehalten werden. Diese verlangen insbesondere Angaben zur Identität des Versenders, eine gültigen E-Mail- und Zustelladresse des Versenders sowie eine den Inhalt der Nachricht eindeutig beschreibende Kopfzeile.

 

Post (Briefwerbung)

Auch bei der Briefwerbung sind die vernünftigen Erwartungen insbesondere von Neukunden hinsichtlich Direktwerbung zu prüfen. Stammen die Adressdaten des werbenden Unternehmens vom Kunden selbst, der sie z.B. freiwillig auf einer Liste zur Verwendung zu Werbezwecken eingetragen hat, so muss der potentielle Kunde die postalische Zustellung von Direktwerbung des werbenden Unternehmens vernünftigerweise erwarten. Entsprechend ist sie auch erlaubt.

Stammen die Adressdaten jedoch aus dem öffentlichen Telefonbuch oder einem Branchenverzeichnis, so ist die Situation differenzierter zu beurteilen. Grundsätzlich ist das Telefonbuch eine öffentlich zugängliche Quelle und der Eintrag darin freiwillig. Bei jedem Telefonbucheintrag wird ausserdem abgeklärt, ob der Betroffene die veröffentlichten Kontaktdaten zu Werbezwecken freigibt oder nicht (mit Sternchen neben dem Eintrag gekennzeichnet). Insofern wurde jeder Eingetragene im Telefonbuch über die grundsätzliche Öffentlichkeit bzw. Verwendung seiner Adressdaten zu Werbezwecken informiert und müsste dies also auch entsprechend erwarten oder im Falle eines Sternchen-Eintrags eben berechtigterweise nicht erwarten. Falls also ein potentieller Kunde einem regulären Eintrag ins Telefonbuch oder in ein Branchenverzeichnis zugestimmt und keinen Ausschluss für Werbezwecke gemacht hat, dann ist es zulässig, seine Adresse für Werbezwecke zu verwenden. Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine natürliche oder eine juristische Person handelt.

Zu beachten ist im Fall der Verwendung von Kontaktdaten aus dem Telefonbuch oder Branchenverzeichnis die Informationspflicht nach Art. 14 DSGVO, nach der vom Werbenden auch darüber informiert werden muss, woher die Daten stammen, wenn sie nicht selbst erhoben wurden.

Achtung: Anders als beim Telefonbuch oder Branchenverzeichnis ist es nicht erlaubt, Adressen aus dem Impressum von Webseiten zu kopieren und für Direktwerbung zu verwenden. Der dortige Eintrag entspricht einer gesetzlichen Verpflichtung und der Betroffene darf berechtigterweise nicht erwarten, dass er deswegen Werbung erhält. Dasselbe gilt auch für andere öffentliche Adresseinträge aufgrund gesetzlicher Pflichten wie etwa im Grundbuch.

Auch bei postalischer Direktwerbung ist schliesslich das datenschutzrechtliche Erfordernis eines expliziten Hinweises auf eine einfache Widerspruchs- und Widerrufsmöglichkeit einzuhalten.

 

Telefon (Anruf, SMS, Fax)

Auch bei telefonischer Direktwerbung per Anruf oder SMS gilt es insbesondere bei Neukunden deren diesbezügliche vernünftige Erwartungen zu prüfen. Stammen die Kontaktdaten vom potentiellen Kunden selbst, da er sie z.B. in eine Liste zur Verwendung zu Werbezwecken freiwillig eingetragen hat, ist ihr Gebrauch für telefonische Direktwerbung unbedenklich. Zumindest solange er diese Verwendung nicht untersagt oder seine Einwilligung dazu widerruft.

Stammen die Kontaktdaten aus dem öffentlichen Telefonbuch oder einem Branchenverzeichnis sind dieselben Aspekte wie schon bei der postalischen Direktwerbung dazu zu beachten (siehe oben). Hat ein potentieller Kunde demgemäss einem regulären Eintrag ins Telefonbuch zugestimmt und keinen Ausschluss hinsichtlich der Verwendung zu Werbezwecken angebracht (Sternchen neben dem Eintrag), so muss er vernünftigerweise mit telefonischer Direktwerbung rechnen und es ist daher zulässig, seine Telefonnummer dafür zu verwenden. Dies gilt für natürliche wie juristische Personen.

Anders als bei der postalischen Werbung ist hier auch wieder das liechtensteinische Kommunikationsgesetz anwendbar, da es sich um einen elektronischen Kommunikationsweg handelt. Bei Direktwerbung in Form von Nachrichten als SMS oder Fax ist daher, wie schon bei der Direktwerbung per E-Mail, gemäss den Bedingungen in Art. 50 Abs. 2 KomG eine einmalige vorgängige Kontaktaufnahme zum Ersuchen der Einwilligung mittels elektronischer Post möglich (siehe oben).

Ebenfalls anwendbar ist auch hier Art. 50 Abs. 4 KomG, wonach keine mittels Zufallsprinzip ermittelten Kontaktdaten für Direktwerbung verwendet werden dürfen und Direktwerbung ferner untersagt ist, wenn der Werbende über die Ablehnung des Empfängers informiert war oder sein musste, oder wenn diese anderweitig gegen liechtensteinische Rechtsvorschriften verstösst.

Schliesslich müssen SMS und Fax-Nachrichten als Direktwerbung, nebst dem datenschutzrechtlichen Erfordernis eines expliziten Hinweises auf eine einfache Widerspruchs- und Widerrufsmöglichkeit, auch noch die inhaltlichen Vorgaben von Art. 50 Abs. 5 KomG erfüllen und Angaben zur Identität des Versenders, eine gültige E-Mail- und Zustelladresse des Versenders sowie eine den Inhalt der Nachricht eindeutig beschreibende Kopfzeile enthalten.

Gemäss den obigen Ausführungen sind insbesondere die folgenden wichtigen Punkte vom Werbenden zu beachten:

• Entscheid, ob sich die Direktwerbung auf das berechtigte Interesse des Werbenden stützen kann (insbesondere Bestandskunden) oder eine ausdrückliche Einwilligung der Empfänger dazu erforderlich ist (insbesondere Neukunden).
• Bereits bei erstmaligem Kaufvorgang transparent, offen und detailliert gemäss Art. 13 DSGVO über die künftige Verwendung der Kontaktdaten zu Werbezwecken informieren sowie das Widerspruchsrecht vorsehen.
• Bei der Verwendung von Kontaktdaten aus dem Telefonbuch oder Branchenverzeichnis auf die Freigabe für Werbezwecke achten (nur solche ohne Sternchen verwenden!).
• Für Direktwerbung an Neukunden per E-Mail, SMS oder Fax immer die ausdrückliche Einwilligung dafür einholen, allenfalls mit einmaligem Ersuchen gemäss Art. 50 Abs. 2 KomG (keine „opt out“-Lösung!).
• Zwecks Nachweisbarkeit ist Schriftlichkeit der Einwilligung zu empfehlen.
• Informationspflichten nach Art. 13 und 14 DSGVO beachten und in Datenschutzerklärung transparent über Datenverarbeitung zu Werbezwecken sowie Widerspruchsrecht informieren. Darüber hinaus offenlegen, woher die Kontaktdaten stammen, wenn sie nicht selbst erhoben wurden (z.B. Telefonbuch, Adresshandel).
• In jeder Direktwerbung Widerspruchsrecht und Widerrufsmöglichkeit einer Einwilligung ausdrücklich (getrennt vom Werbetext) und in unkomplizierter Weise vorsehen.
• Bei elektronischen Nachrichten (E-Mail, SMS oder Fax) auch die inhaltlichen Anforderungen nach Art. 50 Abs. 5 KomG beachten.
• Widerspruch gegen Direktwerbung oder Widerruf einer Einwilligung durch betroffene Personen umgehend und in allen Kommunikationskanälen beachten!
• Keine Profilbildung von potentiellen Kunden durchführen, wenn keine ausdrückliche Einwilligung dazu vorliegt (oder wenn – bei nur geringfügiger Profilbildung – bei Erhebung der Daten im Rahmen eines Kaufvorgangs nicht darüber sowie über das diesbezügliche Widerspruchsrecht explizit informiert wurde). Eine betroffene Person muss z.B. mit einem simplen Telefonbucheintrag vernünftigerweise keine Profilbildung über sich erwarten.

Exkurs Adresshandel: Adresshandel meint den Handel mit Adressen und Personendaten zu Marketingzwecken. Die DSGVO verbietet zwar den Adresshandel nicht, setzt ihm jedoch enge Grenzen und gibt den Betroffenen bestimmte Rechte (Informationspflichten des Werbenden, Zweckbestimmung, Einwilligungserfordernis und Widerspruchsrecht der Betroffenen).

Exkurs Visitenkarten: Der Gebrauch von Kontaktdaten von Visitenkarten für Direktwerbung ist differenziert zu betrachten: Wurde die Visitenkarte ausdrücklich in geschäftlicher Absicht übergeben (z.B. zur Informationszusendung oder für die weitere geschäftliche Kontaktaufnahme), so stellt dies eine wirksame Einwilligung dar, wenn der Werbende dies infolge weiterer Umstände später noch nachweisen kann. Es ist daher zu empfehlen, solche Visitenkarten z.B. mit einer entsprechenden Notiz und Unterschrift der betroffenen Person zu versehen. Ist die geschäftliche Absicht oder der geschäftliche Zweck der Visitenkartenüberlassung jedoch nicht (mehr) eindeutig erkennbar, muss Folgendes beurteilt werden: Solange zumindest von einer mutmasslichen Einwilligung im Sinne des ErwG. 32 ausgegangen werden kann, dürfen die Kontaktdaten der Visitenkarte zumindest noch einmalig verwendet werden. So können etwa geschäftliche Telefonnummern verwendet werden, insbesondere wenn mit einem Anruf abgeklärt werden soll, ob die betroffene Person in eine künftige Zusendung von Direktwerbung einwilligt (zwecks Nachweisbarkeit der Einwilligung zumindest Telefonnotiz erstellen). Ebenso darf die Postadresse für Direktwerbung verwendet werden, wenn von einer mutmasslichen Einwilligung ausgegangen werden kann. Schliesslich ist auch der einmalige Gebrauch der E-Mail-Adresse, Telefonnummer (für SMS) oder Fax-Nummer zur Einholung einer Einwilligung für die künftige Übermittlung von Direktwerbung erlaubt (Art. 50 Abs. 2 KomG, (siehe "Kommunikationskanäle")). Beispiel: Geschäftliche Visitenkarten, die ein ehemaliger Mitarbeiter bei Besuchen verschiedener Messen erhalten hat. Wenn hingegen nicht von einer mutmasslichen Einwilligung ausgegangen werden kann (z.B. stellt ein rein sachlicher Zusammenhang wie dieselbe Branche noch keine mutmassliche Einwilligung dar), oder wenn die Visitenkarten bereits sehr alt sind, ist die Verwendung der Kontaktdaten für Direktwerbung nicht erlaubt. Beispiel: Visitenkarten von Mitarbeitern der DSS, die ausdrücklich für Fragen im Zusammenhang mit dem Datenschutzrecht abgegeben wurden, dürfen nicht für Werbung an die DSS verwendet werden.

Alternativ hat ein Werbender stets die Möglichkeit, auf persönliche Direktwerbung zu verzichten und nur allgemein gehaltene Werbung durchzuführen wie etwa Inserate, Postwurfsendungen, Plakate u.ä.

Eine von unerwünschter Direktwerbung betroffene Person kann sich wie folgt dagegen wehren:

• ​​Widerspruch: Eine betroffene Person kann Direktwerbung gemäss Art. 21 Abs. 2 DSGVO jederzeit widersprechen und sie per sofort abbestellen. Dies schliesst auch eine damit in Zusammenhang stehende Profilbildung ein. Das werbende Unternehmen darf die betroffenen Kontaktdaten danach nicht mehr für Zwecke der Direktwerbung verwenden (Art. 21 Abs. 3 DSGVO).
• ​​​Widerruf einer Einwilligung: Eine betroffene Person kann eine einmal erteilte Einwilligung in eine Direktwerbung jederzeit widerrufen (Art. 7 Abs. 3 DSGVO).
• Auskunftsrecht: Eine betroffene Person hat jederzeit das Recht, vom Werbenden zu erfahren, wie und wo die Kontaktdaten erhoben wurden und welche Daten genau verarbeitet werden (Art. 15 DSGVO).
• Telefonbuch: Beim Eintrag ins öffentliche Telefonbuch (wie auch in Branchenverzeichnisse) lässt sich festlegen, ob die publizierten Kontaktdaten auch für Werbezwecke verwendet werden dürfen oder nicht (angezeigt mit einem Sternchen neben dem Eintrag).
• Sperrlisten bzw. Schwarze Listen (Robinson-Liste): In vielen Ländern gibt es Sperrlisten oder so genannte Schwarze Listen, in die man sich eintragen lassen kann, um zu verhindern, dass eigene Kontaktdaten zu Werbezwecken verwendet werden. Allerdings sind diese Listen immer nur für die freiwillig daran teilnehmenden Unternehmen gültig. In Liechtenstein gibt es derzeit jedoch keine solchen Listen.
• Spam-Filter: E-Mail-Konten lassen sich mittels Einrichtung eines Spam-Filters vor unerwünschten Nachrichten mit Direktwerbung schützen.
• Beschwerde bei der DSS: Eine betroffene Person kann bei der Datenschutzstelle Beschwerde gegen einen Werbenden erheben, wenn dieser sich nicht an die obigen Voraussetzungen dafür hält.
• Rechtsweg: Die betroffene Person kann auch den Rechtsweg beschreiten, ist doch die Zustellung unerwünschter Direktwerbung nicht erlaubt und allenfalls gemäss DSG, UWG und KomG sogar strafbar.